hny 其实，回顾当代中国制宪和修宪的历史对宪法实施的问题也从来没有否定过，但宪法在很大程度上并没有完全得到今天学者们所不断呼吁的实施，其原因又在哪里？我们今天宪法究竟应该如何实施？回答这些问题，对于加强宪法实施、推进社会主义民主政治建设，无疑具有十分重要的意义。
由宪法保障公民的基本权利，就需要有一个具体实施与保障的机构，或如美国式的最高法院的司法审查制度，或如奥地利式的宪法法院司法审查制度，或如法国式的宪法委员会司法审查制度。为此，沈木珠、张仲春夫妇要求学术批评网及其主持人杨玉圣立即撤下批评文章，否则便诉诸法律。
宪法上确认的出版自由是公民的基本政治权利，而在宪法上被称之为基本的权利或人权仅仅是基于大写的人这惟一原因即具有的应然权利，是理性的普遍阳光所赐予的自然礼物{1}，换言之，只要是人，就应该具有的权利，因而，对于公民基本权利，非经法律的正当程序而不可剥夺，故在立法规制上，根据《立法法》第8条关于对公民政治权利的剥夺之事项只能制定法律之规定，即出版自由必须由全国人大及其常委会以法律的形式予以确认与保障。如此一来，刘福堂案或杨玉圣案就非个别的特殊案件，其中孕育着自由的普遍性，孕育着自由的定在即法的规定性，孕育着自由的本质。上述认定非法出版物之规范性法律文件，均将未经国家批准的出版单位印制的、并在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物视为非法出版物。【参考文献】 {1}马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995:163. 进入专题： 出版自由 宪法权利 言论自由 。非公开发行的内部资料的个人印制，纯粹是为了现实自由生活的需要，应当无需事先取得行政部门的许可。
刘福堂所涉嫌犯罪的事实是：2005年到2008年，未经省级出版行政主管部门批准，撰写并印刷了2000册《绿色的梦》和1000册《生态斗士刘福堂》，并且由刘福堂用于赠予他人。一个月内，海口和北京两地基层人民法院分别审理了被中国媒体誉为环保斗士的刘福堂的所谓非法经营罪案与学术批评网的创始人杨玉圣的非法出版物案。6 在多数情形下，人权价值对于宪法而言亦只具有相对的正当性，尤其是在基本权所涉问题并非单纯的法律问题的时候。
如德国学者Ernst Forsthoff认为，比例原则是刻印在警察法中的原则。针对比例原则的宪法规范依据的研究，大都是直接借鉴引用我国台湾地区学者的观点，或者认为源自法治国原则，或者认为源自基本权利的内在要求。因此，平等原则说和禁止恣意说在本质上是相同的，前者由于其含义的模糊不清而容易造成某种误解，而后者虽然较能反映比例原则的真实意义，但有以偏概全之缺憾。只有当基本权被放置在高于共同体的善的位置上时，也即只有为着保障基本权的路径才能发展出这一原则。
任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务可共同释出法益相称性子原则。12 所以，虽然形式平等是符合宽容的内在要求，但绝对的形式平等同样会葬送平等本身，正如过度的自由会葬送自由本身一样。
参见蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，第241-242页。而且，由近代自然法哲学提供思想渊源的比例原则，一旦成为实证法系统的一个组成部分，同样会面临同其他法律规范类似的问题——实证法律体系的封闭性缺陷，这也是为什么会有学者反对将比例原则作为法律适用的唯一的宪法基准的根本缘由。17 法治国家原理说实际上是在国家行为合法性的基础上，对国家机关（包括司法机关）提出的更高要求。进言之，是与人民代表大会制的权威性及其潜在的论点——人民代表大会制定的法律是完全正当的——之上的。
【注释】 1 如余凌云: 《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第59 页注1。4 参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条解释》，五南图书出版公司2002年版，第71-73页。2 参见门中敬：《平等权原则与宽容》，《现代法学》2011年第3期。因为，人们总是喜欢价值的单一性和绝对性，以便为自己的行为提供价值指导，否则人们就可能陷入弗洛伊德所言的文化里的不舒服。
这就导出一个比例原则的宪法规范依据问题。因此，如果比例原则也约束与警察当局不同、以概括性形成为使命的立法者，将会造成行政法与宪法的混同，从根本上改变比例原则的性质。
阿列克西的宪法权利适用理论，其实就是一种有关宪法权利司法解释和适用的结构与方法。在某些微观的法律规则层面，人们很容易接受或理解这些规则，但对于法律原则或价值的理解就不是那么容易了。
换言之，这两个条款为公共利益的维护与基本权利的保护提供了可资解释和运用比例原则的空间。国家权力对基本权利的限制要适度、必要且符合狭义比例的要求，已然内含着对基本权利的尊重之意义，而这是与宪法意义上的宽容之尊重与认可他人的自由和权利的内涵相一致的。五、结语 综上分析，将行政法上的比例原则升格为宪法原则，是现代人权理论和规范宪法的发展之要求，符合宪法意义上的宽容理念和宪法的实质正义。可见，独立说在规范宪法学的进路里，全然抛弃已经建立起的宪法规范体系，在理论上还是难以站得住脚的。11参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论———以德国法的发展为中心》，《政大法学评论》第62期。也就是说，将比例原则作为宪法的一项基本原则是具有实质正当性的。
因为，法治国原理包含着一些基本的要素在里面。由此，比例原则在约束行政权和立法权之后，进一步地约束司法权（尤其是均衡性原则的运用）。
由此形成两种关系，一是公共利益与公共利益以及个人利益的冲突，二是无法为公益适当吸纳之个人（第三人）利益与行为人利益的冲突。也就是说，在将比例原则适用于基本权保护的过程中，平等与禁止恣意说的理论虽然可以在防范立法归类中的恣意方面发挥作用，但却无法解决基本权在行使过程中与其他基本权利的冲突问题。
5 参见蔡宗珍:《公法上比例原则初论———以德国法为中心》，载《政大法学评论》第62 期。（一）派生说 1、平等与禁止恣意说——比例原则是平等原则的内在要求 平等原则说是在德国长期的平等权司宪中形成的一种较为成熟的理论，用以判断立法上的差别待遇有无合理的基准，其核心在于禁止恣意。
派生说又可以进一步分为法治国原理说、基本权的本质性内容说、平等原则说、态意禁止说等。与此同时，将比例原则升格为宪法原则，还意味着其在宪法上具有规范上的依据，如学者范剑虹在总结欧盟和德国比例原则的内涵和渊源时，即将传统行政法上的比例原则 三个方面的含义总结为四个方面的含义：1、符合宪法（Verfassungs legitimitaet）。22 参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期。虽然可以的表述方式与必须尚存有一定的意义差别，但也意味着在权衡公共利益与个人财产权的问题上，并没有将公共利益置于至高无上的地位。
域外学界对此形成了不同的学说。许玉镇: 《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第113 页。
既然现行宪法规定的是法律适用上的平等，那么从体系解释的角度来看，社会主义法治国家就意味着一种形式上的法治国家观念而非实质意义上的法治国家观念。而对比例原则在1982年《宪法》中的规范依据问题，更是众说纷纭，尚存有较大争议。
因为，不同的基本权注定是不同的。科学立法原则的含义虽然模糊不清，但一般认为其已经包含了禁止立法恣意的意思在里面。
但是，一个共同体并非全然是一个法律共同体（以基本权为阿基米德支点），它还是一个伦理共同体、政治共同体或宗教团体。而后者则意味着国家权力行使的对象是基本权。可见，将比例原则的宪法规范依据看做法治国原理，是一种综合性且明智的观点。四、比例原则在现行宪法中的规范依据及其适用空间 关于比例原则在我国现行宪法中的规范依据，向来众说纷纭。
以公民的基本权之间的冲突为例（不涉及公共利益的情况），比例原则的运用也是形式平等的内在要求，比如前面曾提及的债法中解释诚实信用的判例。因为，在自然法时期，由于认为所有的政治统治权力都是为了保护或贯彻前定的、非现世人所制定的普遍性之法而行使的，因而此等权力基本上只是执行的性质，统治者并不被认为是实际的主权者，严格说来，并无得以自行制定规范的现世权力存在，因此要求统治者合比例性地行使权力的思想其实并没有发芽生长的土壤。
平等与禁止恣意说虽然在防范立法恣意方面会发挥重要作用，但并没有涉及基本权本身的问题。虽然如此，将基本权的内在要求看做比例原则的根据仍然存有以下问题需要解决：第一，由于没有一个国家的宪法规定一个基本权利的位阶秩序，当两个基本权的实质内容发生冲突时，该如何运用比例原则解决冲突？第二，如同平等与禁止恣意说，基本权的本质内容说同样无法就组织性事项的争议发挥作用。
（二）独立说 独立说是德国学者P.Lerche主张的学说，认为禁止超过适量不是其他宪法原则的构成要素，而是作为宪法指令部分的独自要素。2、基本权的本质内容说——比例原则是基本权利的内在要求 基本权的本质内容说是德国另外一种较具影响力的学说。
